魏少鹏：广强律师事务所暨金牙大状律师网核心成员、刑匠精品辩护团队联合创始队员
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引 言
针对司法实践中长期存在的“轻罪案件羁押率过高”“构罪既捕”“一押到底”，以及“以押代侦”“以押代罚”“社会危险性标准虚置”等问题，最高检曾在2021年7月于全国检察机关开展了为其六个月的羁押必要性审查专项活动。
专项活动实施后效果明显。根据最高检第一检察厅给出的数据，2021年下半年的审前羁押率降至40.47%,比上半年下降近5个百分点,比2020年同期下降3个百分点;第四季度审前羁押率则降至36.31%。
2022年，最高检决定将羁押必要性审查专项活动时间延长一年，同时专项活动覆盖的案件范围从原来的法定刑在三年以下有期徒刑、涉民营企业经营类犯罪和当事人申请等三类重点案件扩大至全部在办羁押案件。
羁押必要性审查制度改革至今，在审查方式、审查程序方面已日益完善。
在最高检大力推动羁押必要性审查专项活动的背景下，如何准确理解和运用羁押必要性审查制度，保护被不当羁押的当事人的合法权益，必然是刑事律师从事辩护工作的重要课题之一。
笔者基于刑匠团队申请羁押必要性审查的经验，梳理了常见问题如下，以供团队办案参考并与同行交流。
01
什么是羁押必要性审查？
羁押必要性审查，引用最高检在《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》中给出的定义：是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定（现行刑诉法第九十五条），对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。
在我国刑诉法中规定有五种强制措施。分别为拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕。其中，逮捕是最严厉的强制措施，被逮捕的嫌疑人可能面临长时间的未决羁押。
在实践中，侦查机关通常先对嫌疑人采取刑事拘留。在拘留期限届满后，侦查机关再向检察机关提出批准逮捕的申请，检察机关作出批准逮捕决定后，由侦查机关对嫌疑人执行逮捕，羁押在看守所。
为了给遭受不当逮捕措施的嫌疑人/被告人、逮捕后羁押的法定理由不复存在的嫌疑人/被告人提供救济，刑事诉讼法确定了羁押必要性审查制度作为对适用逮捕措施的法律监督。
该制度是是宪法人权保障理念在刑事诉讼程序中的体现，也是司法责任制改革后落实“少捕慎诉慎押”“降低审前羁押率”理念的重要体现。
目前，羁押必要性审查制度的主要规定在以下四个法律文件中：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 (2018修正) 第九十五条
2. 最高检《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（下称“《审查规定》）
3. 最高检刑事执行检察厅《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见。（下称“《审查指导意见》”）
4. 最高检《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）（下称“《刑事诉讼规则》）第五节 羁押必要性审查）
新《刑事诉讼规则》实施后，羁押必要性审查职能由刑事执行检察部门行使转为捕诉部门行使。这也就意味着捕诉一体办案模式下的检察官同时兼具批捕、公诉、监督职能。
因此，申请羁押必要性审查，不仅是对被羁押的当事人的一种救济，也是进一步与承担批捕、公诉工作的检察官沟通案件情况的良机，对后续争取不起诉的工作亦有帮助作用。
02
如何启动羁押必要性审查？
《刑事诉讼规则》第五百七十四条规定了启动羁押必要性审查的三种路径，分别为：依职权、依申请、依建议。
1. 依职权是指，人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。
2. 依申请是指，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。
3. 依建议是指，看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。
在依申请启动羁押必要性审查的路径中，根据《审查规定》第七条、《审查指导意见》第九条，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据材料或者其他材料的应当一并提供。
具体提交的材料，一般包括：
1. 羁押必要性审查申请书；
2. 申请人身份证明、与被申请人关系证明；
3. 证明犯罪嫌疑人没有羁押必要性的证据。（该项的材料应依据具体案件情况不同而变化，常见如病历、出生证明、谅解书等）
03
什么时候可以申请羁押必要性审查？
羁押必要性审查贯穿刑事案件的全流程。
在嫌疑人、被告人被逮捕后，无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，均可申请羁押必要性审查。
但是，为了申请工作能取得实际效果，一般不宜过早，宜在批准逮捕一个月后提出。
原因在于，根据《审查指导意见》第十五条第（十）项的规定，除非犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的，否则在检察机关作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的情况下，一般不予立案。
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羁押必要性审查申请的立案和审查期限是多久？
根据《审查规定》第九条、《审查指导意见》第十一条的规定，对于辩护人提出的羁押必要性审查申请，检察机关收到申请材料后，还需进行初审。检察机关应在三个工作日以内作出是否立案审查的决定。
如经初审后决定立案，则根据《审查规定》第二十条、《审查指导意见》第三十七条的规定，检察机关应在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。
对于部分复杂或者情况特殊的案件，经检察长或者分管副检察长批准，可以在上述期限的基础上延长五个工作日。
同时，办案过程中涉及病情鉴定等专业知识，需委托检察技术部门进行技术性证据审查的期间不计入上述办案期限。
05
哪些案件一般经初审后不予立案？
如上所述，辩护人提出的羁押必要性申请还需经过初审后方才立案审查。
并不是所有的案件都能通过初审，在《审查指导意见》第十五条中，规定了除嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押外，经初审后一般不予立案的十一种情形。
该十一种情形分别为：
1. 涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；
2. 涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的；
3. 涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的；
4. 系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；
5. 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；
6. 案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清、需要进一步查证属实的；
7. 同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的；
8. 比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；
9. 系被通缉到案或者因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的；
10. 侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的；
11. 其他不宜立案进行羁押必要性审查的情形。
同时值得注意的是，具有《审查指导意见》第十五条规定的情形的案件申请即使经初审后决定立案审查，大概率仍会被认为有继续羁押的必要。
原因在于根据《审查指导意见》第二十五条第二款的规定，具有《审查指导意见》第十五条规定的情形属于量化评估嫌疑人/被告人羁押必要性方式中的“否决项目'。
何为量化评估，何为否决项目，下文再述。
06
应当不予羁押的情形有哪些？
《审查规定》第十七条、《审查指导意见》第二十六条、《刑事诉讼规则》第五百七十九条，列举了应当建议/决定释放或者变更强制措施的四种情形，三条规定在内容上均保持一致。
四种情形分别为：
1. 案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；
2. 案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
3. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；
4. 案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
07
可以不予羁押的情形有哪些？
《审查规定》第十八条、《审查指导意见》第二十七条以及《刑事诉讼规则》第五百八十条，均规定了在犯罪嫌疑人、被告人具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性，可以建议/决定释放或者变更强制措施的情形。
其中，《审查规定》第十八条、《审查指导意见》第二十七条列举了12种情形，两条规定在内容上保持一致。
但是，《刑事诉讼规则》第五百八十条则规定了13种情形，同其他两文件的规定相比，增加了“认罪认罚的”这一情形。
上述十三种情形包括：
1. 预备犯或者中止犯；
2. 共同犯罪中的从犯或者胁从犯；
3. 过失犯罪的；
4. 防卫过当或者避险过当的；
5. 主观恶性较小的初犯；盈股网在线
6. 系未成年人或者年满七十五周岁的人；
7. 与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；
8. 认罪认罚的；
9. 患有严重疾病、生活不能自理的；
10. 系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
11. 系生活不能自理的人的唯一扶养人；
12. 可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；
13. 其他不需要继续羁押的情形。
除上述情形外，《审查指导意见》第二十八条还特别规定针对“久押不决案件”或者”可能形成久押不决的案件“，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。
所谓久押不决案件，是指犯罪嫌疑人、被告人被羁押超过五年，案件仍然处于侦查、审查起诉、一审、二审阶段。
所谓可能形成久押不决的案件，是指犯罪嫌疑人、被告人被羁押已满四年。
08
羁押必要性审查量化评估制度是什么？
根据《审查规定》第十五条、《审查指导意见》第二十一条，人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。
对于这里的“综合评估，《审查规定》第十六条、《审查指导意见》第二十二条规定了一种较为特殊的“量化方式”，即事先设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准，以具体案件中犯罪嫌疑人、被告人的得分情况作为综合评估的参考。
加分项目有哪些？
《审查指导意见》第二十三条规定了九种加分项目。
九种加分项目分别为：
1. 具有《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百一十九条规定的情形的；
2. 具有《审查指导意见》第二十六条、第二十七条规定的情形的；
3. 积极退赃、退赔的；
4. 被害人有过错的；
5. 系在校学生犯罪的；
6. 在本市有固定住所、工作单位的；
7. 能够提供适格保证人或者缴纳足额保证金的；
8. 具备监视居住条件的；
9. 其他应当加分的情形。
减分项目有哪些？
《审查指导意见》第二十四条规定了六种减分项目。
六种减分项目分别为：
1. 犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者供述不稳定，反复翻供的；
2. 矛盾尚未化解的；
3. 犯罪嫌疑人、被告人在本市没有固定住所、固定工作，无力维持正常生活的；
4. 办案机关明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；
5. 犯罪嫌疑人、被告人所在单位、所居住社区明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的；
6. 其他应当减分的情形。
否决项目有哪些？
《审查指导意见》第二十五条规定了五种否决项目。
五种否决项目分别为：
1. 具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条（现行刑诉法第八十一条）规定的情形的；
2. 具有《审查指导意见》第十五条规定的情形的；
3. 具有重大社会影响，不宜进行羁押必要性审查的；
4. 提供的申请材料故意造假的；
5. 其他应当否决的情形。
延伸阅读
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1.赢辩—— 金融犯罪案件无罪辩护律师手记（七）
2.赢辩——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（八）
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编辑：冰虫子 校审：烧汤花
张王宏律师
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张王宏：金融犯罪案件辩护律师暨刑匠精品辩护团队创始人，致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护并提供专业法律服务，广州市警察协会第一届、第二届特邀研究员,广东省兼广州市社会组织评估专家。
律师执业证号：14401201610349730
“刑事律师必须奋不顾身，追求更加卓越，因为你的工作事关委托人的自由、财富、名誉。以专业、尽责的辩护开展工作，以工匠精神铸造经典，以大量成功的辩例，不断诠释刑事辩护领航者的新高度。”
---张王宏律师如是说
张王宏律师1998年毕业于中山大学，获法学学士、法学硕士学位。张律师从事刑事犯罪研习、实践23年。是一名痴迷金融犯罪辩护，在涉金融类犯罪案件办理中，曾赢得多起庭审阶段退回补充起诉之无罪、审查起诉阶段不诉之无罪、侦查阶段不捕之无罪等成功案例的专业刑事律师。
金融犯罪辩护，可能导致当事人巨额财产瞬间化为乌有，上演妻离子散、子女辍学的人生悲剧。每一起案件都会带来人生、家庭的巨变。辩护工作不能有一丝半点失误。为保障办案质量，为当事人提供有效辩护，张王宏律师一年办理案件原则上不超过八起，只接办有一定理据的重大金融犯罪案件。
限于篇幅，张王宏律师仅列举办理的部分金融犯罪案例如下：
1.2019年年中，受托接办北京某p2p公司高管COO涉嫌非法吸收公众存款案，该案涉案总金额高达1200亿。2019年5月初，张王宏律师介入后发现，本案的指控存在的主要问题是，当事人孙某因为与公司高层理念不和，短时间内两次入职两次离职，且所负责的项目远离公司核心业务。2020年上半年疫情期间，张王宏律师因阅卷困难与检察官沟通，披露了孙某涉案的具体问题，引起了专案组的重视。经过详细介绍孙某涉案情节，提出孙某不构罪的辩护意见。当事人孙某在2020年8月12日被取保释放，8月14日收到不起诉决定书（酌定不起诉）。
2. 2018年北京焦某某被控睿某贷P2P平台非法吸收公众存款罪，焦某某作为交叉持股8%注册股东。张王宏律师在案件移送检察院呈捕的第一天，提交申请不批捕的法律意见，附卷焦某某未参与实际运营管理的12份证据，申请检察官当面听取律师意见。在与检察官当面沟通时，抓住可能存在人际关系紧张的刘某某指认焦某某涉嫌犯罪、焦虽为技术人员但并非技术出资、为何无参与实际管理却担任挂名股东、多公司交叉持股等焦点问题，全面有效披露。其后，与家属、检察官持续沟通退还赃款具体事宜。在第37天，焦某某被成功取保释放，后解除取保。焦某某为情节轻微的无罪。
3.深圳胡某债转股中被指控数额特别巨大合同诈骗罪案，表面是合同诈骗的刑事案子，其实，胡某系套路贷的受害者。张律师通过不懈的努力，提交十余份法律意见书，对涉案的情况、证据一一与检方核实，同时不拘泥于辩护本身，提出刑事控告的辩护策略。最终，在审查起诉阶段，为当事人胡某争取到不起诉，实现了实质意义上的无罪辩护（不起诉，实质无罪）。
4.2018年常州市史某某涉嫌承兑汇票非法吸收公众存款罪1.8亿元的自首及辩护。张王宏律师带领当事人自首，随后史某某因无犯罪事实被释放。离开公安局后却被债权人非法拘禁，律师接到求救信号后，远程报警，使史某某约6分钟后被解救。被刑事拘留后，侦查机关在《起诉意见书》中增加了诈骗罪的指控，可能导致史某某被重判。律师提交申请调取可证明史某某无罪证据的申请、事实不清应予不起诉的法律意见书、人员关系及资金流向图表。同时，就史某某身体情况，3次提交取保申请，在案件移送审查起诉后四个月时，史某某被取保。史某某并非无罪，辩护律师通过精准辩护，使当事人自首后又成功取保，两次结束了被刑事拘留或非法拘禁的状态。通过开庭前沟通，促成法院将案卷退回检察院补充侦查，变更起诉决定中，撤销了对诈骗450万元的指控，认定了史某某的自首情节。2019年20182月宣判有期徒刑三年（自首未果后被非法拘禁的解救+审查起诉阶段成功取保+庭审阶段450万诈骗罪退回后免予起诉的无罪 +非吸法定最低刑三年）。
5.2019年公安部督办、黑龙江某市荷兰国被告人z被控2.8亿元地下钱庄非法经营案。辩护律师提出非法证据排除、证人出庭作证申请、调取新证据申请，庭审中，认为书证、电子证据等客观缺失，仅凭主观证据不应给被告人定罪，而且可以根据在案线索，对能证明被告人无罪的证据未调取，案件第一被告人即委托人自幼在国外生活并接受教育，不能用专业的汉语交流，且不认识汉字，对其辩解受到引诱和威胁的情况下形成的笔录的真实性不应采信。法庭采纳了辩护意见，在公诉人提出6年至6年2个月的量刑建的前提下，作出缓刑判决。
6.2018年善林金融广州某两个分公司负责人Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪。张王宏律师自介入后，在不同阶段拟定不同的辩护策略，在多达21名被告人而当事人排名第二的情况下，在审判阶段抓住案件中单位犯罪、主犯还是从犯、犯罪主观故意、既是被告人又是投资人的双重角色下的财产追缴问题、鉴定意见效力与犯罪数额认定问题、自首与立功。为曾某某争取到法定最低刑和量刑建议内最低刑（法定刑格内最低刑+量刑建议内最低刑）。
7.2018年公安部督办、黑龙江某市经办的詹某某被控11亿美元非法经营罪案。辩护律师在开庭前提交非法证据排除申请，促成召开庭前会议。庭上，向出庭作证的警察提问，将案件存在未按规定录音录像、非法取证等问题，呈现于法庭，同时，就案件缺乏詹某某与犯罪上下线人员联系的证据、犯罪数额未查清、詹某某无获利等问题发表詹某某无罪的辩护意见，使詹某某得到缓刑的轻判。
8.2017年梁某被控非法集资犯罪案件（罪名由集资诈骗变更为非法吸收公众存款罪，起诉时公诉人又认为应构成集资诈骗罪）。梁某因挂公司副总裁的头衔，被侦查机关在《起诉意见书》中列为第1犯罪嫌疑人，律师阅卷后，向办案机关提交非法证据排除、调取无罪证据的申请和酌定不起诉的法律意见书，使梁某在《起诉书》中成为倒数第2的被告人（倒数第一的被告人梁某某系后期被抓获后并案，按原有三名人员，则梁某实际变更为倒数第一的被告人。实报实销一年十个月）。
9.2018年吉林省双辽市陈某金融关联类涉众型犯罪。涉黑犯罪是金融犯罪中洗钱罪的上游犯罪。在陈某某涉嫌参加黑社会性质组织、抢劫罪、故意杀人罪的案件中，张王宏律师通过会见、阅卷深入了解案情，经与检察院刘检察官科长当面沟通并递交书面材料。使检察院在随后的起诉书中免除了对抢劫罪的起诉，同时故意杀人罪改为故意伤害罪，参加黑社会性质组织罪由骨干成员变为一般成员（审查起诉阶段重罪免诉）
10.2018年20陈某某涉嫌国某私募基金10亿元非法吸收公众存款罪/集资诈骗罪案。陈某某经查实吸收资金1.1亿多名，原为排名第三的犯罪嫌疑人，经张王宏律师介入辩护，于审查起诉阶段成功取保释放。审判阶段，排下调到第四名。张王宏律师从陈某某投资500多万元未收回、案件应为单位犯罪而非自然人犯罪、没收陈某某违法所得应综合考虑其投资款未收回的情况按比例从返还的投资款中扣除、陈某某尽到了应有的注意义务且涉案公司在基金协会备案故不应认定为具备非法性特征、陈某某介绍的投资人未超出亲友范围不应认定具备社会性特征等方面全面辩护。单位犯罪等意见，得到了法院的认可（审查起诉阶段成功取保释放、缓刑）。
11.包头市安某被控参加黑社会性质组织罪（金融犯罪之上游关联罪名）、寻衅滋事罪。安某于原一审上诉后，案件发回重审。虽原一审只判处基础罪名，但发回重审的一审仍背负参加黑社会性质组织罪。张王宏律师以基础罪名依法不成立、已过追诉时效、证据不构罪等为安某辩护，进而认为涉黑罪名同样不成立。扎实发问、质证、辩论。后一审判处安某寻衅滋事罪一年，安某不上诉（成功打掉涉黑罪名、轻判）。
12．2017年湖北籍余某某数额特别巨大网络期货诈骗罪一案（侦查阶段不捕、取保，实质无罪）。
13.2019年内蒙古吕某P2P平台等造成1亿多元损失之非法吸收公众存款罪。通过发问、提交辩方证据，使公诉人当庭认定了被告人构成自首。同时，认为吕某作为民营企业家，轻判有利于尽快经营，有利于尽快挽回被害人损失（避免被认定为集资诈骗、原起诉书中没有认可的自首得到认定）。
14.2017年千木灵芝广州总监李某某被控1.2亿元非法吸收公众存款罪一案（轻判）。
15.2019年北京市李某某涉嫌诺某私募、P2P、资产理财管理公司300亿元非法吸收公众存款罪辩护（轻判）。
16.2019年湖北省恩施市吕某某涉嫌太阳能公司组织、领导传销案（轻判，上诉后二审继续委托办理中）。
17.2019年广州孙某某涉嫌虚拟货币集资诈骗罪案。
18.2019年云南籍车某某涉嫌新能源公司集资诈骗罪案（罪名由集资诈骗变为非法吸收公众存款罪+实报实销）
19.2021年，北京高某涉中介公司非法吸收公众存款罪案（精准法律意见+免于羁押）。
20.2021年，河北邯郸陈某涉地下钱庄非法经营罪案（侦查阶段成功取保）
21.2021年，黑龙江大兴安岭马某涉地下钱庄10亿余元非法经营罪案（作无罪辩护+遵照委托人意愿认罪认罚+轻判）
22.2021年，辽宁省大连市秦某非法吸收公众存款罪案（办理中）
23.2022年，山东省某某县王某某被判非法吸收公众存款罪案（办理中）
24.2001年，广州首例林某健等，利用地铁每站连贯设有银行柜员机特点，连续数站提现作案的信用卡系列诈骗案（任公职期间）。
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刑匠精品辩护团队创始律师：张王宏
【作者：冯功乐】盈股网在线
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